寻衅滋事罪有四种行为类型。按照刑法第293条第1项的规定，“随意殴打他人”必须“情节恶劣”才能构成寻衅滋事罪。根据最高检、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》第三十七条（一），随意殴打他人只有“造成他人身体伤害”或者“ 持械”随意殴打他人或者随意殴打他人有“ 其他恶劣情节”的才属于情节恶劣。对随意殴打他人型寻衅滋事案件，实务界常常把握三个认定标准：其一是以行为发生的场所，认为寻衅滋事罪侵犯的客体是社会公共秩序，如果行为发生在公共场所则属于寻衅滋事罪，反之，如果行为发生的场所是私人住宅等非公共场所，则不符合寻衅滋事罪特征，不属于寻衅滋事。其二随意的判断，是以是否“事出有因”和行为对象是否特定为依据，如果“事出有因”，则不属于寻衅滋事，反之如果“事出无因”，则属于寻衅滋事；对象是否特定，如果行为对象是不特定的，则属于寻衅滋事，反之，如果行为对象是特定的，则不属于寻衅滋事。其三，是否具有伤害的故意，如果行为人具有伤害的故意，则不属于寻衅滋事罪的随意殴打他人。分歧案例，如2006年7月10日，犯罪嫌疑人张某某雇佣刘某等人在某市东环与南环交叉口南将鲁某某殴打至轻微伤。案件起因为被害人鲁某某与犯罪嫌疑人张某某是经营劳务的同行，有利益竞争关系。在雇佣他人殴打被害人时，犯罪嫌疑人张某某明确告诉被雇佣的打手说“有个同行，跟他争买卖，找几个人教训一下他（打个胳膊折、腿折）”。对于本案的定性，有两种意见，一种意见认为：有证据证明犯罪嫌疑人张某某以伤害他人身体为主观故意，指使刘某等人打伤被害人鲁某某的犯罪事实，但被害人经鉴定为轻微伤，不符合《刑法》第234条之规定，故犯罪嫌疑人张某某、刘某等人殴打被害人鲁某某的行为不构成故意伤害罪（不构成犯罪）。另一种意见认为：对犯罪嫌疑人张某某、刘某等人应该以寻衅滋事罪追究刑事责任。笔者同意以寻衅滋事罪追究犯罪嫌疑人刑事责任的意见，下面结合以上案例，对随意殴打他人有关问题做一简要辨析：

　　一、随意殴打他人的类型化

　　目前，从司法实践中办理的寻衅滋事案件看，随意殴打他人的行为类型大致有以下几类：

　　（一）按照事先有无明确的侵害目标分为无明确侵害目标的随意殴打他人和有明确侵害目标的随意殴打他人。无明确侵害目标的随意殴打他人案件，一般来讲比较容易认定，容易产生分歧意见的是事先有明确侵害目标的寻衅滋事案件。有的犯罪嫌疑人因琐事与被害人发生纠纷，后在被害人已赔礼道歉的情况下仍纠集多人对其实施殴打。同业竞争过程中发生的寻衅滋事案件也常常存在明确的侵害目标，如有的被告人在做生意时因为他人竞争，或者欲强霸市场而随意殴打他人。此类案件由于犯罪嫌疑人与被害人之间属于同一行业，且多为彼此相识，因此在实施犯罪过程中犯罪嫌疑人不直接出手，而雇用他人实施犯罪的情况较为突出。有人认为，既然事先有了明确的侵害目标，那么就不应该归入随意殴打他人的范围之内。如犯罪嫌疑人张某某雇佣打手殴打同行被害人鲁某某一案，事先即有明确的殴打目标，因而有人就以此为由否认张某某殴打他人的随意性，进而否认犯罪嫌疑人涉嫌寻衅滋事罪。其实，认定是否随意殴打他人，不能以事先有无明确的侵害目标为标准，笔者认为，有无明确的侵害目标，对象是否特定，是在法定构成要件之外额外添加的所谓“要件”。认定行为人行为的随意性，关键是要站在一个正常人的角度看其是否也会实施犯罪嫌疑人的行为，如果一个正常的一般社会人不会实施该行为，那么犯罪嫌疑人的行为就带有随意性。有人坚持以侵害对象是否特定作为判定随意性的标准，但自觉一些实际问题无法解决，因而又提出寻衅滋事犯罪的特定与不特定对象是有所区别的，认为这里指的特定不是指行为时的特定，否则，任何行为时所指向的对象应该都是特定的，就不存在不特定的对象了。进一步说，这里的特定应该是指行为之前的特定而不是行为时的特定。其实，这也是对寻衅滋事罪构成要件的曲解，无论有无确定的伤害目标均可以构成寻衅滋事罪，探讨证明对象特定与否无异于画蛇添足。

　　（二）以是否“事出有因”，分为“事出有因”型的随意殴打他人案件和“无事生非”型的随意殴打他人案件。有的论着将无事生非，打人取乐并造成一定后果作为情节恶劣的表现之一。“所谓情节恶劣，一般是指无事生非，打人取乐，并造成他人轻伤或其他不良后果的”。“无事生非”型案件比较容易认定。此类案件犯罪嫌疑人（被告人）一般在酒后随意殴打他人，或者犯罪嫌疑人本身为有前科劣迹之人，精神空虚，出于填补空虚，追求刺激的动机而随意殴打他人。案发地以公共场合为主，诱因多系小错和口角。这一类型的寻衅滋事案件由于比较符合人们对寻衅滋事罪的传统认识，从行为人出于所谓的“流氓动机”、被告人与被害人素不相识、被告人无缘无故殴打他人等方面比较容易作出准确的认定。如有的被告人在旅行途中，先是找借口调戏同车厢的女青年，被害人（其他人）看不过去，说了他们几句，就对被害人实施殴打行为。有的被告人酒后对碰见的路人实施殴打行为。有的被告人小题大做，将一个正常人不应该计较的小事扩大化，而随意殴打他人。还有被告人与他人一起打牌时，因被害人播嘴干扰其打牌，而持菜刀欲砍被害人，被旁人制止后，又拿起砖块击打被害人头部，致被害人头部出血。

　　（三）事出有因型案件，以犯罪嫌疑人（被告人）与“因”之关系，分为犯罪嫌疑人自身之“因”型与他人之“因”型随意殴打他人案件。被告人自身之“因”型案件，如有的被告人酒后驾驶摩托车摔倒，却无故迁怒并殴打过路的某工厂工人。被工人赶跑后，被告人又纠集多人欲对该厂工人进行报复。在工人已经回厂的情况下，被告人等又无故殴打该厂厂前建筑工地的民工。有的犯罪嫌疑人因在赌场与他人发生债务纠纷，便纠集十余人持凶器冲击赌场，肆意殴打他人。被告人的行为看似事出有因，但实际上也是无端生事，打人发泄，侵害的对象是无辜工人，符合寻衅滋事罪的特征。他人之“因”型案件，如有被告人与他人发生纠纷，其他被告人受该被告人之约，而持械殴打他人。

　　（四）按照发生的地点分为公共场所的随意殴打他人案和非公共场所发生的随意殴打他人案。有人认为，寻衅滋事罪属于刑法第六章妨害社会管理秩序罪，因而随意殴打他人型的寻衅滋事案件也只能发生在公共场所。如有论着这样定义寻衅滋事罪：“寻衅滋事罪是指在公共场所无事生非，起哄闹事，进行破坏骚扰，破坏公共秩序的行为。”笔者认为，如果以行为发生的地点是否公共场所作为判断行为是否具有随意性的标准，则过于机械，且以此标准也不能解决办案中的实际问题。“公共秩序是指人们在工作、生产和社会生活中，为维护公共事业、集体利益和正常的社会公共生活所必须遵守的行为规范，是为了建立一种保障执行后对所有人都有益的秩序环境。公共秩序包括社会秩序、公共场所秩序、治安秩序、公共卫生秩序、交通秩序等。”社会公共秩序确实是寻衅滋事罪侵犯的客体之一，而发生在公共场所只是寻衅滋事罪的一种表现形式。社会公共秩序并不一定只存在于公共场所，只要有人生活、交往的场所就会有公共秩序的存在，当然也包括公民的私人住宅。并且，在刑法第293条所列举寻衅滋事罪的四种表现形式中，只有第四种明确规定是发生在公共场所，前三种并没有规定发生的场所。

　　二、有明确目标、伤害未遂（造成轻微伤）的行为能否认定为随意殴打他人行为

　　笔者认为，有明确目标、伤害未遂（造成轻微伤）的行为也可构成随意殴打他人型的寻衅滋事罪。结合上文分歧案例分析如下：

　　第一，本案犯罪嫌疑人的行为是随意殴打他人的行为。目前实务界经常用“双重置换”法来判断行为人的行为是否具有随意性。在随意殴打他人案件中，如果在殴打行为此时此地的情景下，把殴打者置换为另一个正常的一般社会人，其仍会或者可能会实施殴打行为，说明行为人的殴打行为并不是无缘无故的“随意”行为，那么殴打行为就不是寻衅滋事行为，不构成寻衅滋事罪。一般情况下，以寻衅滋事行为人的置换就可以判断出行为人主观上是否为随意。另外，在寻衅滋事案件中，殴打者对自己随意殴打他人的行为没有任何控制。这时若用另一个人来置换被害人，殴打者也并不会就此收手、停止殴打，这说明行为人的殴打行为主观上具有随意性。反之，则说明行为人的对象不是随意的，行为人的主观方面不具有随意性，行为人的殴打行为不是随意殴打行为。笔者同意以上置换法，“随意，一般意味着即使按照犯罪人的理性，殴打行为也不具有可以被一般人理解、接受的原因和动机。当一般人从犯罪人的角度思考，也不能接受犯罪人的殴打行为时，该殴打行为便是随意的。”由于被害人置换法也突破了对寻衅滋事罪传统目的动机和对象是否特定的认识，突出了行为人对自己行为没有任何程度的控制的特点。因而也能够较好解决实际问题。就以上分歧案例而言，之所以认定犯罪嫌疑人张某某的行为是随意殴打他人的行为，理由有以下几方面：

　　其一，犯罪是具有违法性的行为。违法性是指对行为引起的法益侵害或侵害法益威胁的一种否定性评价。由于行为人实施的犯罪行为是违反社会一般观念、公序良俗的行为，是反社会的行为。因而对其行为随意性的判断标准也必须是正常的一般社会人的正常思维和正常理性。“刑法之根，根植于法制共同体的社会伦理上的价值观念之中；这些观念是法益、法律规范和犯罪构成要件的确立基础。属于不得与个体伦理相混同的社会伦理范畴的，是这样一些责任和义务，他们对于保障和睦昌盛的共同观念十分重要，要求履行、不可不为。”如果将行为时的犯罪嫌疑人换成一个正常的一般社会人，由于该正常的一般社会人将认识到市场经济的一般规律就是竞争，同时市场经济也是法治经济，竞争必须是公平有序的竞争，必须遵守法律，只有开展公平有序的竞争，才能促进市场经济的繁荣和发展。即使同行与其竞争他也不会去报复同行，更不会无中生有地报复同行。其二，如果将被害人换成另外一个人，犯罪嫌疑人张某某仍不会就此罢手，因为在他心目中同行是冤家，有同行就必然与其争利，他就必然会雇凶报复。其三，“禁止随意殴打他人的规定所欲保护的法益，应是社会一般交往中的个人的身体安全，或者说是与公共秩序相关联的个人的身体安全。否则，难以说明寻衅滋事罪在刑法分则中的顺序与地位”。本案犯罪嫌疑人的殴打他人行为起因是同行竞争，其行为侵犯的是市场经济公平竞争下的市场主体的人身安全。以上几点证明犯罪嫌疑人的殴打行为是有随意性的。

　　第二，殴打与伤害不是对立和相互排斥的关系，相反二者具有重合的部分。关于随意殴打他人型寻衅滋事罪与故意伤害罪的关系，一种观点认为，随意殴打他人与故意伤害罪有以下界限：“发生场所不同。随意殴打他人一般发生在公共场所。而故意伤害行为人往往对伤害场所精心选择，有时为了追求犯罪更易得手，会挑选人少、偏僻的场所，伤害行为并非由行为人的心情和脾气所致，二是因情势的发展而产生”“被害对象不同。随意殴打的被害对象往往是可以置换的，也就是不特定的。而故意伤害行为人与被害人一般存在民事纠纷或者互有宿怨，侵害对象是特定的。”“主观动机不同。随意殴打的行为人抱着公然藐视社会法规和公德的心态，出于逞强斗狠、耍威争霸、发泄不满或开心取乐、寻求刺激等不健康动机而实施犯罪。故意伤害行为人主观上就是非法损害他人健康，没有其他卑劣动机。”“对伤害结果所持态度不同。随意殴打他人致伤，行为人是基于逞强斗狠、称霸一方等目的，但对于致人伤害的后果，则一般持放任的态度，为间接故意。而故意伤害的主观故意内容，一般以直接故意为主。”此种观点也代表着大多数人的认识。另一种观点认为，“随意殴打他人致人轻伤的行为，完全可能既符合故意伤害罪的构成要件，也符合寻衅滋事罪的构成要件，对此，按想象竞合犯从一重罪论处即可。一方面，不必为了强调寻衅滋事罪与故意伤害罪的区别，而主张故意伤害罪不得出于流氓动机…；另一方面，不应为了强调寻衅滋事罪与故意伤害罪的区别，而主张凡是造成轻伤以上结果的都不成立寻衅滋事罪。”笔者同意第二种观点。

　　在殴打与伤害的关系上，认为犯罪嫌疑人张某某的行为不构成故意伤害罪，进而认为不构成犯罪的观点其理论根据就是将伤害与殴打绝对对立起来，认为如果行为人有故意伤害的故意就不再属于殴打，笔者认为此种观点值得商榷。其实伤害与殴打具有一种相互重合的关系。因为殴打是指“对他人行驶有形力，造成他人身体痛苦的行为”，而伤害是指非法损害他人身体健康，侵害他人生理机能的行为。我国刑法将故意伤害罪列于刑法第四章侵犯公民人身权利、民主权利罪之中，寻衅滋事罪列于刑法第六章妨害社会管理秩序罪之第一节扰乱公共秩序罪之中，很显然，两种犯罪侵犯的法益是不同的，但是二者在侵犯他人的身体安全方面是相互重合的。在日本，由于暴行罪与伤害罪均列于侵犯个人法益的犯罪之中，因而“暴行罪中的保护法益，和伤害罪一样，同样是人身的不可侵犯性即人的身体安全。”我国虽然没有规定暴行罪，故意伤害罪也不是暴行罪的结果加重犯，但是伤害与殴打二者不论在主观故意方面，还是在客观行为方面，以及在侵犯的法益方面，均存在着相互重合的关系，二者不能截然分开。从主观方面讲，我们不能说犯罪嫌疑人如果有伤害的意图，就没有殴打的意图。从客观方面讲，殴打行为是对他人身体行使有形力，进而造成他人痛苦的行为；而伤害行为“一般是指非法损害他人身体健康的行为”“应当认为，只有侵害了他人生理机能的行为，才是伤害。”按照最简单的生活经验，造成伤害的行为无疑比对他人身体行使有形力，造成他人短暂身体痛苦的殴打行为力度要大，对人造成的痛苦更深、更持久。虽然不是由殴打行为所引起的伤害也是存在的，但伤害大多数由殴打行为所引起。当然，这里的殴打不仅指用拳头巴掌对他人身体行使有形力，也包括持械对他人身体行使的有形力。我们根本就不能将伤害行为与殴打行为绝对地分开。如本案犯罪嫌疑人要求所雇用的打手要将被害人打成“胳膊折、腿折”，按照《人体轻伤鉴定标准(试行)》，“胳膊折、腿折”确实属于轻伤的范畴。但是，你能说犯罪嫌疑人有伤害的企图和目的，就没有殴打他人的企图和目的？显然这种说法是不能成立的。有观点从主客观相一致的原则出发，认为：“如果仅具有殴打意图，旨在造成被害人暂时的肉体疼痛或轻微的神经刺激，则不能认定为伤害的故意，因此，在仅出于殴打意图而无伤害故意的情况下，造成他人伤害的，不宜认定为故意伤害罪。”但是反过来，如果一个人有伤害的故意，并且实施了相当强度的行为，但是没有造成轻伤以上的结果，我们不能说他没有殴打他人的意图和目的，也不能认为该人的行为不构成随意殴打他人的寻衅滋事行为。 “成立暴行罪要求有暴行的故意，但持伤害的故意实施暴力而未造成伤害结果时，也成立暴行罪”“因为从第208条的文字表述来看，暴行罪带有伤害未遂罪的特性，在此限度内，可以肯定其具有危险犯的性质。”

　　第三，如果轻行为，“随意殴打意图 殴打他人行为 情节恶劣=寻衅滋事”，而重行为，“随意伤害意图 伤害未遂行为 情节恶劣”反而不是寻衅滋事，这明显违背公平原则，无论如何是说不过去的。

　　第四，由于现行追诉标准，已将伤害的范畴扩大至轻微伤，因而我们更加不能坚持伤害与殴打对立的观点。在我国，故意伤害罪是指造成轻伤（含轻伤）以上结果的故意非法损害他人身体健康的行为。据此，从故意伤害罪的角度讲，一般认为，伤害就是指轻伤以上。而新的追诉标准已经扩大了伤害的范畴。根据最高检、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》第三十七条（一）随意殴打他人造成他人身体伤害、持械随意殴打他人或者具有其他恶劣情节的，应予追诉。一般理解以上追诉标准中的身体伤害包括轻微伤。就是说，殴打也能够造成伤害。当然，这样说有文字游戏的感觉，为了避免此种后果，我们在解释刑法时，就没有必要将伤害与寻衅滋事罪中的殴打相对立起来，寻衅滋事罪中的殴打也可以达到伤害罪（轻伤害）的程度，出于伤害的故意和企图，而没有造成轻伤结果的也可以构成寻衅滋事罪。这样理解，不仅不违背罪刑法定原则，相反会更加准确地适用刑法，实现刑法的人权保障机能。

　　三、聚众型随意殴打他人与聚众斗殴案件的定性处理

　　关于聚众型随意殴打他人的寻衅滋事案与聚众斗殴案的关系，笔者赞成以下观点，即“殴打不以聚众为前提，更不以符合聚众斗殴罪的构成要件为前提。但是，随意聚众斗殴的行为，通常符合寻衅滋事罪的构成要件。”二者构成要件上：对为了随意殴打他人而聚集众人，让众人参与殴打他人均有认识；加上殴打他人的行为，此乃随意殴打他人型寻衅滋事罪之主客观要件。对为了斗殴而聚集众人，让众人斗殴均有认识；斗殴的行为，此乃聚众斗殴罪的主客观构成要件。参照相关司法解释，聚众型犯罪中的 “聚众”是指为实施某一犯罪而聚集3人或3人以上的行为，聚众方式既包括有预谋的纠集行为，也包括临时的纠集行为，如行为实施过程中其他人的主动加入。问题一：是否聚众型随意殴打他人只要参与就能构成寻衅滋事罪？根据刑法第292条的规定，聚众斗殴罪只追究首要分子和其他积极参加的；而根据刑法第293条的规定，寻衅滋事罪则没有此限制。《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》第三十六条［聚众斗殴案（刑法第二百九十二条第一款）］组织、策划、指挥或者积极参加聚众斗殴的，应予立案追诉。第三十七条［寻衅滋事案（刑法第二百九十三条）］寻衅滋事，破坏社会秩序，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（一）随意殴打他人造成他人身体伤害、持械随意殴打他人或者具有其他恶劣情节的。一般寻衅滋事案，行为人殴打他人往往带有随意性、临时性、突发性的特征。如行为人为寻衅滋事而去纠集多人，并聚众对个人或多人进行殴打，应视为聚众殴打他人，不再区分首要分子和积极参加者，对首要分子、积极参加者、一般参加者均应以寻衅滋事罪定罪处罚。但是，聚众斗殴必须有造成斗殴，妨害社会管理秩序的现实危险；聚众型随意殴打他人的寻衅滋事案，也必须具有侵犯公民身体安全，妨害社会管理的现实危险。如果行为人的行为显着轻微，如在随意殴打他人过程中只是旁观助威，没有使用凶器，作用力相对较弱，或者行为人慑于法律权威或出于其他动机而主动脱离该聚众的，或者为了制止殴打他人的行为而停止自己的行为的，则不应以聚众型随意殴打他人行为论处。问题二，聚众型随意殴打他人是否必须具有共同的故意？无论是聚众斗殴罪还是聚众型的寻衅滋事罪，聚众的发起者与参与者之间均要有共同故意，就是说将斗殴或殴打他人作为自身所聚集众人的行为的主观故意，具体讲，包括凭借众人力量做后盾而实施随意殴打他人行为的故意，使被聚集的众人实施随意殴打他人的故意，明知他人将实施聚众殴打他人的行为，而主动加入的故意。问题三，双方能否分别构成聚众斗殴罪与寻衅滋事罪？ “相争为斗，相击为殴”。一般认为，聚众斗殴具有对合性，是指双方或多方以斗殴的故意，聚众互相进行殴打攻击的行为。在一方存在聚众斗殴故意，并聚集多人进行殴斗追打时，如果另一方见势逃走，实际未发生互殴的情况下，应认定聚众追打造成严重后果的一方构成聚众斗殴罪，另一方则不一定构成该罪。如果一方单人具有随意殴打他人的故意，另一方以聚众斗殴的故意并聚众还击，其他构成要件均已具备，则双方分别构成寻衅滋事罪和聚众斗殴罪。